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Consecuencias de la asociación ilícita en el Código Penal Fecha:

Lunes 22 de septiembre del 2003  

Consecuencias de la asociación ilícita en el Código Penal

Escribe: Horacio Félix Cardozo

¿Oculta persecución a abogados y contadores? ¿Error oLa Cámara de Diputados acaba de aprobar, con modificaciones, el proyecto que envió el Poder Ejecutivo relativo a la asociación ilícita en materia tributaria.
Como creemos que el combate a la evasión debe ser librado con todas las armas, consideramos que el proyecto que la Cámara de Diputados aprobó no es un arma adecuada, sino que sólo disfraza y engaña a una sociedad que tiene el reclamo y ansias de castigo a todas las conductas que parecen impunes.
El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados no modifica sustancialmente el enviado en su oportunidad por el Poder Ejecutivo; esto quiere decir que no ha superado las fundadas objeciones que merecía (1).
Consideramos que, tal como ha sido aprobado, y lo desarrollaremos más adelante, la figura legislada apunta específicamente a sancionar a los profesionales, pues tipifica la sola participación en una asociación ilícita, aun cuando no haya cometido delito alguno, con la consecuencia, grave, de que una diferencia de impuestos podría conllevar la detención de los contadores, imputados de un delito que no es excarcelable.
Desde distintos medios periodísticos y en conversaciones privadas, distintos funcionarios de mayor o menor nivel vienen sosteniendo que esta figura sancionará y evitará la tan conocida operatoria de las facturas apócrifas, las que, según algunos cálculos que circulan en la AFIP, representaría 80% de la evasión en la Argentina.
Es innegable que la operatoria de los llamados “anaderos”(denominados así en la jerga, pues son los que hacen las facturas) representa una importante pérdida de ingresos fiscales y la administración, junto a la sociedad toda, debe combatirla. Este combate debe ser durísimo pues no estamos tratando con un empresario evasor (2), sino que estamos hablando de un delincuente que socava los ingresos del fisco, con el simple método de crear y poner en circulación papeles sin ningún valor.
Lo que sostenemos es que la figura, tal como ha sido concebida con la media sanción, de ninguna manera ayuda, ni siquiera mínimamente, a combatirlo.
La situacion actual
La jurisprudencia imperante en la materia considera que el “anadero”o “acedor de las facturas”no tiene figura típica específica que lo sancione, con lo cual solamente puede ser condenado cuando el evasor es sancionado y en la medida en que, por las reglas de la participación criminal (arts. 45 y siguientes del Código Penal), pueda ser considerado partícipe en la evasión (según los distintos grados que admite el Código) (3). Es decir que si el contribuyente evasor no es condenado, tampoco lo será el proveedor de las facturas.
Significa esto que si el “anadero”toma la precaución de “epartir las facturas”hasta un máximo de $ 285.711 por cliente (4), no podrá ser condenado. En este caso, la conducta, evidentemente merecedora de reproche, no tiene sanción legal dentro del campo del Código Penal o Ley Penal Tributaria. Si este hipotético “anadero”provee a 200 empresas, como ha dicho recientemente un alto funcionario de la AFIP (5), estaríamos hablando de una evasión de $ 31.999.662, que no encontraría sanción penal.
Cómo nuestro Parlamento ha legislado estos temas en similares situaciones.
La norma analizada contradice la actual técnica legislativa en esta materia, en donde se sancionan las diferentes formas de cometer y de colaborar en la evasión. Así, aparecen sancionados no solamente los que evaden, sino también los que fabrican sellos de pago apócrifos (6), los que alteran los sistemas de cómputos de la administración y alteran la situación de los obligados, los que aprovechan indebidamente los subsidios, los que obtienen fraudulentamente beneficios fiscales, etcétera.
Consideramos que, atento al desarrollo del derecho tributario en el país, la experiencia y jurisprudencia existente y el conocimiento que se tiene de las legislaciones de otros países sobre el tema nos permiten esperar una figura específica que ayude a combatir este flagelo.
Gran extrañeza nos causa esta nueva técnica legislativa que no tipifica la conducta que pretende incriminar, sino que acude a una figura notoriamente cuestionada por la jurisprudencia y la doctrina en la aplicación a este tipo de delitos.
¿Por qué se legisló de esta manera? ¿Mala fe en el redactor del proyecto?
Nos preguntamos, entonces, cuál fue el fin perseguido con la remisión de este proyecto.
A priori, se nos presentan tres posibilidades: a) ¿error o ignorancia del fisco que elevó este proyecto, pensando que con esto sancionaba a las fábricas de facturas apócrifas?; b) ¿se presentó ante la sociedad una seudopersecución contra los “anaderos” sabiendo que no se los sancionaba?, o c) con la excusa de los “anaderos”y con el rechazo que ellos generan en la sociedad y en nuestros legisladores, ¿se pretendió incluir a otros sujetos dentro de la figura típica?
¿Qué sujetos? Esa es la pregunta. Respondemos: los profesionales, contadores, escribanos y abogados, a los cuales la administración demoniza, como si éstos fueran los responsables del mal de la evasión en la Argentina.
¿Fin oculto?
El fin oculto (8) fue crear una figura que sirva de excusa para la detención indiscriminada, con la consecuente imposibilidad de excarcelación, de contribuyentes, sus contadores y, ya que estamos, ¿por qué no?, de sus abogados y escribanos, los que estarían todos vinculados y formarían parte de una asociación ilícita, por el solo hecho de estar vinculados.
¿O no hemos tenido conocimiento de las afirmaciones de los funcionarios que acusan a “randes estudios”de facilitar la evasión, cuando en la mayoría de los casos estas actuaciones llegan a la Justicia y simplemente se trató de fantasías de celosos funcionarios fiscales, o incapacidad de los mismos?
En nuestra sociedad, esta figura genera terror (9), y esto parece que hoy le hace bien al fisco.
Es mucha la responsabilidad que hoy tiene el Senado de la Nación al discutir y tratar esta figura. Deben poner en la balanza, por un lado, el combate contra la evasión, que toda nuestra sociedad reclama y, por el otro, la posibilidad de ser cómplices pasivos de un proyecto que, con evidente mala fe y desconocimiento, no sanciona la figura del proveedor de facturas truchas y tiene un fin espurio.
Estas figuras paridas con tal mala fe y desconocimiento lo único que logran (10) es la impunidad de los verdaderos evasores y sus cómplices, atento a la falta de claridad de las normas.
La cuestionada figura de la asociación ilícita
Que es la asociacion ilicita y como lo define la jurisprudencia
La figura con media sanción es lo que la doctrina ha denominado “elito de peligro abstracto” es decir, no hace falta que se haya producido un daño (11), tampoco hace falta que se haya producido un peligro concreto (12). Es suficiente con que exista la posibilidad del peligro, aunque el peligro no se haya producido efectivamente. En estos casos, como el peligro es potencial, la conducta se presume peligrosa, y cabe a la defensa demostrar que no habría podido poner en peligro el bien jurídico tutelado (en este caso, el orden público).
Esta figura no castiga la participación en un delito, sino la participación en una asociación destinada a cometer delitos. El delito consiste en ser parte, participar en una asociación. En definitiva, se está sancionando una actitud preparatoria del delito.
Los requisitos para que la conducta sea punible son: a) que la asociación tenga un mínimo de tres miembros; b) que exista el propósito colectivo de cometer delitos, los que deben ser múltiples e indeterminados.
La doctrina es casi unánime al considerar que la asociación debe estar destinada a cometer delitos de carácter indeterminado, que debe existir acuerdo de voluntades de carácter delictuoso (13), que se requiere pluralidad de delitos y cierta permanencia del acuerdo de voluntades.
Un aspecto a tener en cuenta es que se sanciona la participación en la asociación, no importa que los delitos sean cometidos o no y, lo más importante, estamos ante un delito que no es excarcelable (durante toda la tramitación de la causa, el imputado permanece detenido).
Esta definición, el hecho de tratarse de un delito de peligro abstracto, ha llevado a considerar que esta figura conlleva la “ndeterminación del tipo legal” lo que conduce a una afectación grave y constante del principio constitucional de legalidad. Estamos ante una ley penal en blanco, como un comodín penal normativo para utilizar cuando no se encuentra ninguna figura penal disponible para penar una conducta, lo que viola terminantemente el principio de legalidad consagrado por la Constitución nacional.
La aplicacion de la asociacion ilicita en los delitos tributarios
La asociación ilícita es diferente cuando nos estamos refiriendo a delitos tributarios. En efecto, el art. 210 del Código Penal tiene por objeto “ometer delitos” en la nueva figura la “articipación es en el delito cometido por otro” Por eso, la figura sanciona a quien forma parte de una asociación, pero requiere que “olabore de manera necesaria con la ejecución de alguno de los delitos previstos en la Ley Penal Tributaria”
Y acá caemos dentro del ámbito de la participación criminal sancionada por los arts. 45 y siguientes del Código Penal. En definitiva, la nueva figura requiere a los participantes que se asocien y presten colaboración en el delito cometido por otro, pues en los delitos tributarios, los terceros sólo pueden prestar colaboración.
Nos preocupa el abuso. Pensemos en esta figura en manos del fisco, que no se ha destacado en los últimos años por su mesura y de ello dan cuenta innumerables fallos que revocan resoluciones de clausura y multa, o determinaciones de oficio o denuncias penales efectuadas por el fisco. Los profesionales, abogados y contadores están en libertad condicional.
Esto de ninguna manera significa dejar impunes a estos profesionales cuando participan en la comisión del ilícito tributario, pues son múltiples los casos en los cuales ha habido condena a profesionales que han participado en la comisión, aplicando las reglas de la participación criminal, legislada por el art. 45 (14) y sigs. del Código Penal.
Conclusion
La norma no sanciona a quienes dice pretender sancionar. No responde al principio de razonabilidad, atento a que de ninguna manera afecta el orden público de la sociedad. Y tememos, con razón, que esta figura refleja las ansias del PEN por volver al exceso de querer punir a través de tipos abiertos o imprecisos, que consagran la responsabilidad objetiva de los “sesores” lo que abre peligrosamente paso a la justificación de los medios a partir de objetivos supremos o fines superiores, lo que es propio de los totalitarismos, no de una república democrática como la nuestra (15).
1) Se ha incorporado dentro del art. 210 del Código Penal la figura que estaba previsto fuera incorporada como art. 15 bis en la Ley 24.769 (Penal Tributaria).
2) Que genera bienes o servicios y trabajo.
3) C. Nac. Casasión Penal , Sosa Roberto Oscar y otro s/recurso de casación. 27.5.02.
4) Lo que representa una pérdida de ingresos al fisco de aproximadamente $ 159.998 (99.999 en Ganancias y 59.999 en Valor Agregado)
5) El director de Planificación Penal Tributaria de la AFIP, Carlos Lucuy, dijo: “o que se busca es tratar de adaptar la legislación a la experiencia que recogimos en los últimos años. Hay una realidad creciente de organizaciones que son verdaderas usinas de facturas apócrifas...” (Clarín 30.6.03.)
6) Forma usual de evasión de la década pasada, cuando los sistemas informáticos no estaban tan desarrollados. El art. 11 de la Ley Penal Tributaria sanciona “l que mediante registraciones o comprobantes falsos... simulare el pago total o parcial... sean obligaciones propias o de terceros”
7) Y no tan oculto, pues ha surgido de algunos comentarios oficiosos de algunos funcionarios de la AFIP.
8) Pensemos si no en las figuras prominentes que han sido detenidas. El ex presidente Menem estuvo detenido por aplicación de esta figura. Se la pretende aplicar al ex presidente De la Rúa y a todos los casos con cierta presencia en la opinión pública.
9) La experiencia nos lo enseña. Sólo debemos esperar varios años.
10) Delitos de daño: cuando el mundo exterior se ha visto modificado producto de la acción ilícita (pérdida de una cosa o daño de la integridad física).
11) Delitos de peligro concreto: el objeto material del delito no ha sufrido modificaciones, pero ha corrido peligro cierto de verse lesionado (recordar el art. 1 de la vieja Ley Penal Tributaria, que requería que “ueda importar un perjuicio patrimonial al fisco...”
12) Cám. Nac. Esp. 11.10.56 J.A. 1956-IV-257.
13) Cám. Crim. Cap. 14.10.71 J.A. 13-1972-237.
14) Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse tendrán la pena establecida para el delito.
15) Chiara Díaz, CA Ley Penal Tributaria y Previsional. Rubinzal-Culzoni., pág. 18.  mala fe del proyecto remitido por el PEN? Los "panaderos", felices.

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