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¿Nueva facultad de la AFIP o clara violación constitucional? Fecha:

¿Nueva facultad de la AFIP o clara violación constitucional?

Escribe: Horacio Félix Cardozo

Motiva este breve comentario un reciente fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal(1) que, en sentencia dividida, convalidó un operativo efectuado por la AFIP que secuestró documentación del contribuyente -base para la determinación de oficio-, y que habría sido realizado sin orden judicial.

Para resolver en este sentido, la mayoría consideró que no nos encontrábamos frente a un allanamiento que requiere orden judicial, pues el contribuyente consintió el operativo de fisca-lización con la firma de un acta, la que hace fe mientras no
se pruebe su falsedad. Por otro lado considera el fallo que el contribuyente se encontraba facultado a rechazar la verificación, es decir, podía impedir que los funcionarios del Fisco ingresaran al domicilio y tomaran contacto con la documentación contable.
En el caso resuelto por la Cámara, funcionarios de la AFIP se habrían constituido en el domicilio del contribuyente, una sociedad de responsabilidad limitada, y frente a la ausencia de sus autoridades se instalaron o constituyeron dentro de la empresa y aguardaron dentro de la misma un período temporal (alrededor de tres horas) hasta que se apersonó Gustavo Steinco, momento en el cual reabrieron el acta. A partir de este acto los inspectores revisaron la totalidad de los papeles de la empresa y secuestraron un número importante de ellos, sobre la base de la autorización que le habrían brindado sus autoridades, las que luego manifestaron que fueron presionadas para la firma del acta de autorización al ingreso y secuestro.
La cuestión a dilucidar, tal como surge del título del presente trabajo, es si el Fisco tiene o no la facultad de irrumpir en el domicilio de un contribuyente, hacer firmar un acta que consiente este hecho -presentado aparentemente como voluntario-, y a partir de allí secuestrar documentación para usarla en una futura determinación de oficio.
Desde ya adelantamos nuestra rotunda opinión en contrario: el fisco no tiene facultades para actuar de esta manera, pero debemos hacer ciertas aclaraciones previas.
La primera de ellas es que el allanamiento judicial presupone la oposición del que tiene derecho a hacerlo. Presupone la coerción. Si ésta no se da, no nos encontramos frente a un allanamiento.
Por ello, si bien es un tema discutible, consideramos que, si el contribuyente consiente el ingreso a su domicilio, este consentimiento excluye el allanamiento. Sin embargo, para que este consentimiento sea válido debe ser libremente prestado, sin coerción o vicios de la voluntad. No es simplemente ausencia de objeciones, sino tal como lo exige nuestro más alto tribunal, el consentimiento debe brindarse de tal manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (2) .
Según el criterio de la mayoría del fallo, el consentimiento prestado fue libre pues consideraron que sí había habido consentimiento, sin coerción, lo que habilita a considerar que la autorización otorgada fue libre. Por ende, las pruebas recabadas sí pueden ser usadas en su contra. Para ello tuvieron en cuenta especialmente los siguientes hechos: a) la firma del acta de consentimiento, la que conforme criterio de Cámara constituye un instrumento público administrativo, por haberse levantado por funcionarios competentes para efectuar la diligencia que instruye, de modo que lo manifestado por los inspectores hace fe mientras no se pruebe su falsedad; b) no nos encontramos ante un allanamiento, sino ante un proceso de fiscalización consentido por el contribuyente; c) el hecho de que el socio gerente de la firma allanada sostuvo en su testimonial que el supervisor le habría manifestado que si no firmaba el consentimiento acudirían a una orden de allanamiento, lo cual demuestra claramente -a criterio del sentenciante- que pudo negarse al acceso de los funcionarios, actitud que no adoptó.
A pesar de estos argumentos de la mayoría, consideramos que nuestra Corte Suprema en numerosos fallos estableció los requisitos para que el consentimiento del allanado sea válido, los que por su claridad nos eximen de mayores comentarios. Es decir que los agentes públicos, en este caso los inspectores de la AFIP, para garantizar en forma plena el principio constitucional de la inviolabilidad del domicilio, se deben ajustar a los siguientes requisitos: a) poner en conocimiento en forma concreta y positiva a los representantes de la firma; b) en forma previa al ingreso al local; c) hacién-
doles saber que No tienen orden judicial para allanar; d) que pueden negarse a dejarlos ingresar para efectuar allanamiento alguno; e) dejando constancia -aunque resulte obvio- que su objetivo constituye o puede constituir el posible allanamiento de objetos(3).
Alguno podría considerar que estos requisitos son extremos y que si se cumplieran a rajatabla, el Fisco no tendría en ningún caso posibilidades de proceder como lo hizo. Creemos que este es el caso: el Fisco no tiene posibilidades de actuar de esta manera, pues en nuestro sistema jurídico rige el art. 18 de la Constitución Nacional que establece ... El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación....
Sobre la base de esta clara normativa constitucional(4), la doctrina y la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal han sostenido que la inviolabilidad del domicilio es una de las garantías más preciosas de la libertad individual, consagrada en los albores del derecho público argentino por el art. 4° del Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811, que fue sucesivamente recibido por los instrumentos de gobierno anteriores a la vigente Constitución de 1853 y el fundamento último de la inviolabilidad del domicilio es el de garantizar la libertad personal. (5)
Así resulta plenamente aplicable esa máxima, que ya tiene más de dos siglos, del insigne tratadista inglés William Pitt quien sostuvo que ... En la morada más humilde de los súbditos puede penetrar la lluvia porque su techo se derrumba, o los vientos que sus paredes no resisten. Pero el rey de Inglaterra, con todos sus ejércitos y con todo su poderío, no podría transponer el umbral de esa mísera choza... (6).
Si bien la garantía constitucional de todos los ciudadanos es que su morada no sea allanada, también es cierto que ningún derecho individual, ni ninguna libertad son tan ilimitados o absolutos. Dicha garantía está restringida por la necesidad de proteger otros derechos o intereses individuales o sociales que pueden estar contrapuestos. Es por ello que, en cumplimiento del artículo 18 de la Constitución Nacional, se han dictado las leyes que establecen en qué casos y con qué justificativos se podrá proceder al allanamiento del domicilio. Así el art. 224 del Código Procesal Penal establece los casos (que hubiere motivos para suponer que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad) y con qué justificativos. Esto último es lo realmente importante: la justificación del allanamiento está dada por la actividad del juez(7), el que debe fundar(8) la orden.
Frente a la necesidad del allanamiento, la intervención del juez cumple una función de garantía de orden preventivo, destinada a proteger un derecho de los ciudadanos(9) y no, como en otras intervenciones judiciales, donde su función tiende a reparar la violación de la norma. La fundamentación judicial y la intervención del juez aparecen como el camino para resolver la colisión de valores que se da entre el derecho consagrado en el artículo 18 de la C.N. y la necesidad del Estado de investigar y reprimir.
Tanto nuestra doctrina como nuestra jurisprudencia consideran que la AFIP está autorizada a realizar investigaciones, pero no a secuestrar o incautar documentación. Por lo tanto, nos resulta evidente que tal actividad de cautela debe estar comprendida en el marco de una orden de registro expedida por un juez competente. No proceder de esta manera constituye un allanamiento encubierto, lo que resulta inconstitucional(10).
Las excepciones a la necesidad de una orden librada por un juez están enumeradas en el artículo 227 del Código Procesal Penal de la Nación(11), y obviamente no figura entre ellas el caso de los funcionarios fiscales en búsqueda de pruebas de una evasión. Es interesante observar que las excepciones son taxativas y de gravedad extrema.
Merece acá citarse el siguiente fallo de nuestra Corte Suprema(12): La acción policial, sin el control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra nacionalidad volcaron en la Constitución su convicción de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir al fácil pero peligroso camino de dejar que los policías determinen cuándo era necesario un allanamiento, sin orden de autoridad competente. El desarrollo de la historia les ha dado la razón. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se combate con mayor eficacia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las restricciones constitucionales sobre la acción de la Policía(13). Consideramos que donde el fallo dice policías, podemos agregar: funcionarios fiscales de la AFIP.
Asimismo, se agrega en el fallo que este incumplimiento provoca la nulidad absoluta y que de ser mantenida generaría consecuencias de insuficiente o imposible reparación ulterior (CSJN, Fallos: 306:1312)(14)».

CONCLUSION
En un Estado de Derecho el domicilio del ciudadano-contribuyente es inviolable, pues hay principios superiores a la necesidad del Fisco de fiscalizar o detectar evasiones; y estos son: derecho de defensa, a la libertad, a la intimidad, a la privacidad y a la propiedad. Por ende, para que este derecho se cumpla plenamente lo único que hace falta es la negativa del contribuyente al ingreso del Fis-co(15) y aconsejamos no prestar el consentimiento al ingreso, pues se podría vulnerar este derecho.

1) Steinco Gustavo Alejandro (TF 18283-I). Causa 27442/2006. CCAF, Sala V, 12.2.2008.
2) CSJN Fabián Alberto Vega. Fallos 316: 2465 citado en el voto del Dr. Gallegos Fedriani en la causa Steinco.
3) Requisitos establecidos en el mismo fallo en el voto del Dr. Gallegos Fedriani.
4) También el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece expresamente que Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
5) CSJN, Fiorentino, Diego Enrique. Fallos 306:1752, Enrique Petracchi, por su voto.
6) Citado por los miembros de la Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, en la causa Mil Metales SA, del 10.3.95, publicado en E 601.100. 10).
7) Sólo el juez, no un funcionario de la AFIP o de la Policía Federal.
8) Art. 224 del CPP ... El juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar.
9) El derecho que acuerda el art. 18 de nuestra carta magna y los tratados internacionales, entre otros la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San José de Costa Rica.
10) JNPEcon. Nro. 2. Marta Harf SRL. 20.8.93 y JNPEcon. 5. DGI Formula denuncia y solicita secuestro de documentación de la firma W. SA. 3.12.93. Errepar, Régimen Penal Tributario y Previsional, 601.050.1.
11) CPPN. Art. 227. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la Policía podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando: 1. Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes de la propiedad. 2. Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito. 3. Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión. 4. Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro. 5. Se tengan sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (art. 34 inc. 7 del Código Penal de la Nación). El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar.
12) CSJN. Fiorentino, Diego Enrique, 27.11.84. Fallos 306:1752. Voto del Dr. Petracchi.
13) Fallo del juez Frankfurter en Estados Unidos v. Rabinowitz, 339 U.S. 56, año 1950.
14) En esta causa se habrían intervenido varias líneas telefónicas por auto fundado del juez, y se omitió la intervención de una de ellas, que pretende ser suplida como una enmienda realizada por el secretario por disposición del juez de la causa, lo que se considera absolutamente inadmisible, por más que algunos podrían, con un criterio amplio que obviamente no compartimos, considerar que estamos frente a un caso de excesivo rigorismo formal.
15) En el caso que sea sin orden judicial, pues éste es el único límite.

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