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Estrategias tributarias
Asesoramiento de empresas

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La nueva asociación ilícita. Consecuencias para abogados, escribanos y contadores Fecha:

La administración tributaria desde hace ya muchos años está embarcada en lograr una mejora en la recaudación para disminuir en forma correlativa los déficit crónicos del Estado, por medio de la amenaza de la sanción penal. Esta situación se repite en la actual conducción de la AFIP, toda vez que trata de demonizar a los evasores como si fueran los culpables de todos los males de la Argentina.


Sin embargo, debemos destacar que, también desde hace ya muchos años, nuestros jueces han limitado considerablemente la aplicación de penas desmesuradas que pretenden suplir el trabajo serio de la administración.


No obstante, es a partir del dictado de la primera ley penal tributaria que se trata de impedir la excarcelación o, lo que es lo mismo, imposibilitar enfrentar en libertad los extensos años de proceso con argumentos francamente artificiosos. El objetivo es uno solo: usar la amenaza de cárcel como elemento disuasivo de la conducta de los contribuyentes, con la esperanza de que por este camino se paguen las obligaciones tributarias.


En efecto decimos “amenaza de cárcel”, pues de eso se trata en realidad: los imputados de delitos tributarios tienen severas restricciones para lograr que los excarcelen o los eximan de prisión.


La norma expresamente establecía que la excarcelación se otorgaba contra caución real, la que tenía que tener relación con la pretensión fiscal. El objetivo confeso de los funcionarios de la Administración fue que “el delito tributario sea de muy difícil excarcelación”. Los jueces, afortunadamente, introdujeron racionalidad en este tema al sostener que la caución real no tiene relación con la pretensión fiscal, siempre desmesurada, sino con la real situación económica del imputados. Lo contrario hubiera significado que se llenaran las cárceles de contribuyentes perseguidos por la DGI. La experiencia posterior avaló la razonabilidad de la posición de los jueces penales económicos, los que solamente dictaron condenas en casos excepcionales y luego de muchos años.


La siguiente ley penal tributaria (Nro. 24.769 de enero de 1997) introdujo el delito de evasión agravada, con la artificial y atípica escala penal de un mínimo de tres años y seis meses. Este mínimo tiene por único objetivo hacer que esta figura no permita la excarcelación. Salvo casos excepcionales, los jueces también introdujeron cordura a estas figuras.


No obstante, no hubo contribuyentes presos, ni se disminuyó la evasión. Fue por ello que la visión “eficientista” del administrador tributario, necesito nuevamente modificar la ley penal tributaria. Se crea así la antinatural figura de la asociación ilícita en los delitos tributarios, para hacer imposible la excarcelación.


Nuestra visión es que para analizar el futuro de esta reforma debemos acudir a la experiencia. Para ellos consideramos que:


Esta ampliamente demostrado que la amenaza no logra el efecto de disuasión o prevención general que debe contener la norma. También esta demostrado que con la amenaza de terribles consecuencias no se obtienen resultados duraderos, ya que la sociedad no percibe a los evasores como delincuentes merecedores de sanción equivalente a los ladrones o secuestradores. Por último también está demostrado que el agravamiento de las sanciones en los últimos años no ha logrado la disminución de la evasión.

Debemos asumir que lograr el cambio de conciencia tributaria de una sociedad, es un trabajo arduo y lento, pero es el único camino válido que nos permite tener esperanzas en el futuro. A modo de ejemplo y desde el referente individual, este procedimiento puede compararse con el hecho de ofrecer un porvenir seguro a nuestros hijos.


La experiencia, tanto argentina como extranjera, indica que cuando la Administración pretende ejercer un terrorismo de estado, no logra sus objetivos o que estos se mantengan en el tiempo. Solamente con educación y ejemplo se logrará modificar las conductas que se repiten de generación en generación.


¿Cual es el objetivo de la nueva reforma?

La administración considera que estos delitos no pueden ser cometidos sin la participación de “profesionales inescrupulosos” que permiten o incentivan la evasión. Por ello el objetivo de la nueva redacción del art. 15 de la ley penal tributaria son los profesionales -contadores, abogados y escribanos-.


No dudamos de que, en algunos o muchos casos, la evasión tiene por partícipe necesario a un profesional de alguno de los campos anteriormente nombrados. Lo que sostenemos es que esta participación tiene suficiente definición o sanción con las normas de la participación del Código Penal.

Hemos sostenido en un trabajo anterior, antes de ser aprobada la norma, que “el fin oculto fue crear una figura que sirva de excusa para la detención indiscriminada, con la consecuente imposibilidad de excarcelación de contribuyentes, sus contadores y, ya que estamos, ¿por qué no?, de sus abogados y escribanos, los que estarían todos vinculados y formarían parte de una asociación ilícita, por el solo hecho de estar vinculados”


Pretendíamos con ese trabajo llamar la atención sobre una reforma absolutamente inconveniente. Resulta obvio que no hemos sido escuchados; No obstante, insistimos al respecto, y advertimos que lo que la AFIP pretende no se logrará.

La figura de la asociación ilícita es antinatural para los delitos tributarios, que se caracterizan por ser delitos “de propia mano”, ya que el bien jurídico tutelado, la hacienda pública, no tiene ninguna vinculación con el bien jurídico protegido por el art. 210 del Código Penal, que no es otro que la tranquilidad pública.


Bien ha dicho López Biscayart que al incluirse la figura dentro de la ley penal tributaria, estamos frente a “un claro desacierto sistemático”, lo que “no es una cuestión menor”.


Estimamos que estos errores no son casuales, y producirán el efecto no deseado que es la impunidad de las “usinas de facturas apócrifas” y servirán de excusa para no sancionar a las verdaderas “asociaciones ilícitas”, integradas por profesionales o no.


Las siguientes palabras de Vicente Oscar Díaz legitiman nuestra posición: “la libertad no puede estar subordinada a mezquinas apetencias meramente formalistas como lo pretende el Fisco. Porque ha pasado la época, felizmente, en la que los ciudadanos siempre algo le debían al Estado, cuando en cambio lo primero a recordar es que es el Estado el que le debe a sus administrados sus libertades”


Por todo esto, concluimos que se deberá aumentar la percepción de riesgo por parte de los contribuyentes evasores, y esto se logra con normas y sanciones razonables, que no solo obtendrán mejores resultados, sino su mantenimiento en el tiempo y la formación de una eficaz conciencia tributaria.

Por Horacio Félix Cardozo

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